Η γνωμοδότηση της δικηγόρου Αγγελικής Καλογιάννη που ζητήθηκε για την λύση της ομηρίας της ΔΕΑΑΠ και στην ουσία την απόκτηση της φορολογικής ενημερότητας για να λειτουργεί πλέον ως πραγματικό εργαλείο του δήμου.
ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗ
ΘΕΜΑ : ΑΣΚΗΣΗ Η ΜΗ ΕΝΔΙΚΩΝΜΕΣΩΝ ΚΑΤΑ ΤΗΣ ΥΠ’ ΑΡΙΘΜ. 4896/2014 ΑΠΟΦΑΣΗΣ ΤΟΥ ΠΟΛΥΜΕΛΟΥΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟΥ ΑΘΗΝΩΝ
Ετέθησαν υπ’ όψιν εμού από την Διεύθυνση Οικονομικών Υπηρεσιών του Δήμου Ραφήνας – Πικερμίου Αττικής η υπ’ αριθμ. 4896/2014 απόφαση του Πολυμελούς ΠρωτοδικείουΑθηνών, η οποία επιδόθηκε στο Δήμο Ραφήνας Πικερμίου την 16-6-2015 .
Και ζητήθηκε η άποψη μου περί της άσκησης ή μη ενδίκων μέσων κατά της ως άνωαποφάσεως.
Ι. ΠΡΑΓΜΑΤΙΚΑ ΠΕΡΙΣΤΑΤΙΚΑ
Εις χείρας του Δήμου Ραφήνας- Πικερμίου επιβλήθηκε αναγκαστική κατάσχεση με το υπ’ αριθμ. 33314/9-9-2013 κατασχετήριο έγγραφο του Προϊσταμένου της ΔΟΥ Παλλήνης ποσού 277.879,96 Ευρώ για την είσπραξη ταμειακώς βεβαιωμένων και ληξιπρόθεσμων χρεών της οφειλέτριας εταιρείας ΔΕΑΑΠΑΕ προς το Ελληνικό Δημόσιο.
Ο Δήμος με την υπ’ αριθμ. πρωτ. 9268/23-9-2013 δήλωσή του η οποία κοινοποιήθηκε στη ΔΟΥ Παλλήνης στις 24-9-2013 αρνήθηκε ότι οφείλει στην οφειλέτιδα του δημοσίου οποιοδήποτε ποσό.
Με ανακοπή που ασκήθηκε από το Ελληνικό Δημόσιο ζητούσε να αναγνωριστεί η ανακρίβεια της υπ’ αριθμ. πρωτ. 9268/23-9-2013 δήλωσης του Δήμου, να ακυρωθεί αυτή και να αναγνωριστεί η ύπαρξη της υφιστάμενης οφειλής εις χείρας του Δήμου λόγω των συναλλαγών του με την εταιρεία-οφειλέτιδα του ελληνικού δημοσίου και μέχρι του ύψους της κατασχεθείσας απαίτησης , συνολικού ποσού 277.879,96 Ευρώ.
Επί της ως άνω ανακοπής εκδόθηκε η υπό στοιχεία 4896/2014 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία έκανε δεκτή την ανακοπή, αναγνώρισε την υπ’ αριθμ. πρωτ. 9268/23-9-2013 αρνητική δήλωση ως αναληθή και αναγνώρισε ότι κατά το χρόνο επιβολής της αναγκαστικής κατάσχεσης εις χείρας του Δήμου δυνάμει του υπ’αριθμ. 33314/9-9-2013 κατασχετηρίου εγγράφου του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ Παλλήνης υφίστατο ληξιπρόθεσμη απαίτηση της οφειλέτιδος του ανακόπτοντος ΔΕΑΑΠΑΕ έναντι του καθ’ ου μέχρι του ποσού των277.879,96 Ευρώ.
Η ως άνω απόφαση επιδόθηκενομίμως στο Δήμο Ραφήνας Πικερμίου την16-6-2015.
Επί της ως άνω αποφάσεωςζητείται η άποψή μου εάν είναι εφικτή η μη άσκηση ενδίκων μέσων και ένασυντρέχει έννομο συμφέρον του Δήμιο προς άσκηση αυτών.
ΙΙ.ΝΟΜΙΚΟΚΑΘΕΣΤΩΣ
Σύμφωνα με τις διατάξεις της περιπτ. ιγ’ παρ.1 του άρθρου 72 του Ν 3852/2010, η Οικονομική Επιτροπή είναι αρμόδια να αποφασίζει για την άσκηση όλων των ένδικων βοηθημάτων και των ένδικων μέσων.
Επίσης, η Οικονομική Επιτροπή είναι αρμόδια σύμφωνα με την περιπτ. ιδ’ παρ.1 του άρθρου 72 του Ν3852/2010 να αποφασίζει για το δικαστικό συμβιβασμό και εισηγείται στο δημοτικό συμβούλιο για τον εξώδικο συμβιβασμό ή την κατάργηση δίκης που έχουν αντικείμενο μέχρι ποσού τριάντα χιλιάδων (30.000) Ευρώ.
Εξάλλου για τις ανωτέρω περιπτώσεις κατά τις διατάξεις του εδαφ. β΄ παρ.2 άρθρου 72 Ν 3852/2010, και προκειμένου για μισθολογικές απαιτήσεις, κάθε μορφής, συμπεριλαμβανομένων και των επιδομάτων, δεν είναι δυνατή η παραίτηση από την άσκηση ενδίκων μέσων, ο δικαστικός ή εξώδικος συμβιβασμός και η κατάργηση δίκης, εκτός από τις περιπτώσεις που το νομικό ζήτημα έχει κριθεί με απόφαση ανωτάτου δικαστηρίου.
Με βάση την ανωτέρω ρύθμιση, δόθηκε η δυνατότητα στους ΟΤΑ και στα ΝΠΔΔ αυτών, μεταξύ άλλων να μπορούν να αποφασίζουν για την άσκηση ή μη όλων των ένδικων βοηθημάτων και των ενδίκων μέσων, στα πλαίσια της αυτονομίας και της αυτοτέλειας που καθιερώνει το άρθρο 102 του Συντάγματος, στους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης πρώτου και δεύτερου βαθμού. Ειδικότερα σύμφωνα με το ως άνω άρθρο ορίζεται ότι:
«..1. Η διοίκηση των τοπικών υποθέσεων ανήκειστους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης πρώτου και δεύτερου βαθμού. Υπέρ των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης συντρέχει τεκμήριο αρμοδιότητας για τη διοίκηση των τοπικών υποθέσεων…2..Οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησηςέχουν διοικητική και οικονομική αυτοτέλεια….5. Το Κράτος ασκεί στους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης εποπτεία πουσυνίσταται αποκλειστικά σε έλεγχο νομιμότητας και δεν επιτρέπεται να εμποδίζει την πρωτοβουλία και την ελεύθερη δράση τους….».
Με την ανωτέρω συνταγματική διάταξη θεσπίζεται η αποκλειστική αρμοδιότητα των Δήμων να διοικούν τις τοπικές υποθέσεις εντός των ορίων της γεωγραφικής τους περιφέρειας. Προς διασφάλιση του ρόλου των ΟΤΑ ως διοικητικών Οργανισμών εξειδικευμένων και αρμόδιων καθ’ ύλη για τις τοπικές υποθέσεις, η παράγραφος 2 του άνω άρθρου θεσπίζει την διοικητική και οικονομική τους αυτοτέλεια, ενώ η παράγραφος 5 απαγορεύει ευθέως στα κρατικά όργανα την οποιαδήποτε ανάμειξη στις τοπικές υποθέσεις, εφόσον οδηγεί σε παρεμπόδιση της ελεύθερης δράσης των ΟΤΑ.
Τονίζεταιδε ότι, το Κράτος απαγορεύεται να ασκεί έλεγχο σκοπιμότητας, αλλά μόνο έλεγχο νομιμότητας. Χορηγείται τέλος από τις άνω διατάξεις εξουσιοδότηση προς τον κοινό νομοθέτη να καθορίζει κάθε φορά κατά κατηγορίες ποιες είναι οι τοπικές υποθέσεις, στην εξυπηρέτηση και διοίκησης των οποίων, κατά τα προεκτεθέντα αποκλειστικά αρμόδια είναι τα όργανα των ΟΤΑ α’ και β’ βαθμίδας.
Στα ως άνω πλαίσια, όπως αυτά καθορίζονται από το Σύνταγμα, απαγορεύεται να ασκείται έλεγχος σκοπιμότητας σε αποφάσεις δημοτικών οργάνων, παρά μόνο να εξετάζεται αν οι αποφάσεις αυτές είναι σύμφωνες με το συγκεκριμένο νομικό πλαίσιο, εντός του οποίου λαμβάνονται.
Εν προκειμένω, η μη άσκηση ενδίκων μέσων κατά της αριθμ. 4896/2014 δικαστικής απόφασης, με την οποία αναγνωρίστηκε ότι κατά το χρόνο επιβολής της αναγκαστικής κατάσχεσης εις χείρας του Δήμου δυνάμει του υπ’ αριθμ.33314/9-9-2013 κατασχετηρίου εγγράφου του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ Παλλήνης υφίστατο ληξιπρόθεσμη απαίτηση της οφειλέτιδος του ανακόπτοντος ΔΕΑΑΠ ΑΕ έναντι του καθ’ ου μέχρι του ποσού των 277.879,96 Ευρώ, εφόσον το ζήτημα αυτής δεν εμπίπτει σε θέματα μισθολογικών απαιτήσεων, κάθε μορφής, συμπεριλαμβανομένων και των επιδομάτων, όπου δεν είναι δυνατή η παραίτηση από την άσκηση ενδίκων μέσων είναι εφικτό το Δημοτικό Συμβούλιο επί του παρόντος θέματος , να αποφασίσει τη μη άσκηση ενδίκων μέσων .
Εν προκειμένω με βάση την υπ’ αριθμ. 132/2010 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Ραφήνας με θέμα «Λήψη απόφασης περί καθορισμού του τιμήματος εξαγοράς των εγκαταστάσεων και του εξοπλισμού του Δημοτικού Κολυμβητηρίου Ραφήνας , για την αγορά του Δήμου Ραφήνας από την κατασκευάστρια ΔΕΑΠ καθώς και καθορισμού του τρόπου καταβολής του τιμήματος αυτών, μετά από σχετική έκθεση εκτίμησης του ΣΟΕ για τη αγοραία αξία τους» καθορίστηκε ως τίμημα εξαγοράς των εγκαταστάσεων και του εξοπλισμού του Δημοτικού Κολυμβητηρίου Ραφήνας συνολικά το ποσό των 450.000 Ευρώ. Ειδικότερα η άμεση καταβολή του ποσού των 200.000 Ευρώ θα πραγματοποιείτο εντός του έτους 2010 και η καταβολή του υπόλοιπου τιμήματος των 250.000 Ευρώ θα ολοκληρώνονταν σε πέντε ισόποσες δόσεις των 50.000 Ευρώ εκάστη αρχής γενομένης από το έτος 2011.
Η απόφαση αυτή εστάλη για έλεγχο στο Γενικό Γραμματέα της περιφέρειας ο οποίος με το υπ’ αριθμ. Α/Π/ΔΤΑ/10640/7-9-2010 έγγραφό του αποφάνθηκε ότι «Δεδομένου ότι παρήλθε η προθεσμία , η ανωτέρω απόφαση κατέστη εκ του νόμου εκτελεστή. Ωστόσο κατά την άποψη της υπηρεσίας μας, η εν λόγω απόφαση δεν έχει ληφθεί σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις δεδομένου
α) δια της εξαγοράς του Κολυμβητηρίου πραγματοποιείται έμμεση χρηματοδότηση της επιχείρησης δυνάμει του αρθρ. 277 παρ. 8 του ΠΔ 410/95 δεν είναι επιτρεπτή
β) Στο αποφασιστικό τμήμα της απόφασης εμπεριέχονται καταβολές τιμημάτων προς την επιχείρηση ύψους 250.000 Ευρώ ήτοι πέντε ισόποσες δόσεις αρχής γενομένης από το έτος 2011 , δηλαδή πέραν τις 31/12/2010 η οποία είναι η καταληκτική ημερομηνία λύσης των αμιγών επιχειρήσεων ΟΤΑ, σύμφωνα με την παρ. 1 αρθρ. 265 του Ν. 3463/2006 όπως ισχύει. Κατόπιν των ανωτέρω παρακαλούμε για την ενημέρωση σας και για τις δικές σας διορθωτικές ενέργειες»
Στη συνέχεια το δημοτικό συμβούλιο εκ νέου επανήλθε στο θέμα της αγοράς των εγκαταστάσεων του Δημοτικού Κολυμβητηρίου Ραφήνας και με την υπ’ αριθμ.218/2013 απόφασή του με την οποία ανέλαβε και πάλι την ευθύνη να καταβάλει στη ΔΕΑΑΠ ΑΕ το ποσό των 450.000 Ευρώ τελεί σε ισχύ παράλληλα δε αναγνώρισε ότι οφείλει στο ελληνικό δημόσιο το ποσό των 277.879,96 Ευρώ δυνάμει της αναγκαστικής κατάσχεσης που έλαβε χώρα με το υπ’ αριθμ. πρωτ. 33314/9-9-2013 κατασχετήριο έγγραφο του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ Παλλήνης.
Τα ως άνω έχει αποδεχθεί στο σύνολο η υπό εξέταση πρωτόδικη απόφαση επί της οποίας εξετάζεται το ενδεχόμενο άσκησης ή μη ενδίκων μέσων μη αφήνοντας ουσιαστικά κανένα περιθώριο αμφισβήτησης επί των πραγματικών περιστατικών που έκανε αποδεκτά η υπ’ αριθμ. 4896/2014 ΠΠΑ ή επί των νομικών θεμάτων που αυτή αποδέχεται.
Επιπλέον πρέπει να ληφθεί υπόψιν η υπ’ αριθμ. 49/2014 Γνωμοδότηση του ΝΣΚ σχετικά με τη συνυπευθυνότητα αναφορικά με τις οφειλές των δημοτικών επιχειρήσεων που εξοφλούνται από τους ΟΤΑ σύμφωνα με τον ν. 4071/2012 η οποία έχει ενσωματωθεί στην ΠΟΛ 1195/2014 με την οποίαγίνονται ομόφωνα αποδεκτά τα εξής :
«Η διαγραφή των οφειλών των δημοτικών επιχειρήσεων και η ταυτόχρονη βεβαίωση αυτών σε βάρος των οικείων ΟΤΑ , που θεσπίστηκε με τον Ν. 4071/2012 (αρθρ. 10), όπως συμπληρώθηκε με τον Ν.4170/2013 (αρθρ. 77) συνεπάγεται και την απαλλαγή των διοικούντων τις δημοτικές επιχειρήσεις από την προσωπική και αλληλέγγυα ευθύνη τους. Τούτο διότι, αφού δεν υφίσταται η οφειλή στο όνομα του αρχικού υποχρέου δεν μπορεί να υπάρχει στο όνομα του αλληλεγγύως υποχρέου. Η διαγραφή των οφειλών που βεβαιώθηκαν ταμειακά αποτελεί διαγραφή του χρέους και επομένως δεν μπορεί να υφίσταται ευθύνη των διοικούντων τη δημοτική επιχείρηση, αφού ο αρχικός και κύριος υπόχρεος παύει να ευθύνεται. Έτσι η διαγραφή του χρέους των δημοτικών επιχειρήσεων και η επαναβεβαίωσή τους στους οικείους ΟΤΑ συνιστά λόγο απόσβεσης της φορολογικής ενοχής συνολικά και αντικειμενικά, υπό την έννοια ότι απαλλάσσονται αυτής και τα δύο φορολογικά υποκείμενα, ήτοι η δημοτική επιχείρηση και ο διοικών αυτήν.
Επισημαίνεται ότι οι φορολογικές εν γένει διατάξεις οι οποίες οριοθετούν το φορολογικό υποκείμενο, είναι αυστηρού δικαίου και ως εκ τούτου στενά ερμηνευτέες, με αποτέλεσμα η διοίκηση να υποχρεούται κατά την εφαρμογή των νόμων να προβαίνει σε στενή γραμματική ερμηνεία των φορολογικών διατάξεων, αποκλειομένης της διασταλτικής ερμηνείας ή της ανάλογης εφαρμογής.
Επομένως, τα φυσικά πρόσωπα που ήταν συνυπόχρεα με τις δημοτικές επιχειρήσειςγια την εξόφληση των οφειλών, μετά την ισχύ των διατάξεων του ν. 4071/2012 και4170/2013 δεν ευθύνονται για το ποσό της κύριας οφειλής.
Β. Ως προς το ζήτημα της ευθύνης των Δημάρχων των ΟΤΑ που αναλαμβάνουν την εξόφληση των οφειλών των δημοτικών επιχειρήσεων, δεν προκύπτει εκ του ν. 4071/2012, προσωπική και αλληλέγγυος ευθύνη αυτών.
Επίσης δεν προκύπτει ευθύνη των Δημάρχων από το άρθρο 50 του ν. 4174/2013,διότι δεν περιλαμβάνονται στα περιοριστικά αναφερόμενα στη διάταξη αυτήπρόσωπα.»
Ως εκ τούτου, λαμβάνοντας υπόψη τις διατάξεις του αρθρ. 72 του Ν. 3852/2010 σε συνδυασμό με το αρθρ. 102 τουΣυντάγματος την υπ΄ αριθμ. ΠΟΛ 1195/2014,η οποία έχει ενσωματώσει την υπ’ αριθμ. 49/2014 Γνωμοδότηση του ΝΣΚ τις ως άνω αποφάσεις του δημοτικού συμβουλίου δύναται ο Δήμος Ραφήνας -Πικερμίου να μην ασκήσει έφεση κατά της ως άνω αποφάσεως, με απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου λόγω αρμοδιότητάς του, καθώς η υπ’αριθμ. 4896/2014 οριστική απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών έκρινε επί της ουσίας της υπόθεσης, ως εκ τούτου η άσκηση του ενδίκου μέσου της εφέσεως δεν κρίνεται ότι θα ευδοκιμήσει, καθώς δεν συντρέχει νομικός ή ουσιαστικός λόγος για την άσκηση της, για την προάσπιση των συμφερόντων του Δήμου.
Αθήνα, 2-7-2015
Η γνωμοδοτούσα δικηγόρος
Αγγελική Καλογιάννη
